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“礼尚往来”、性贿赂……花样翻新的贿赂犯罪,要小心其中的“刑法规避”

2019-01-14 14:18     上观

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不久前,中央纪委机关报发文对赣南医学院原党委书记黄林邦严重违纪违法案进行剖析。文中提到,他甘于被不法商人们围猎,在吃吃喝喝、迎来送往中陷入“礼尚往来”的错误认识中,逐渐滑入受贿犯罪的深渊。其实,所谓“礼尚往来”的说辞,在很多官员腐败案件中都能听到,其本质就是一种刑法规避。

随着我国反腐败斗争的全面推进,贿赂犯罪呈现出主体多元化、手段多样化的特点,并不断翻新,涉案金额更有逐渐走高的趋势。实践中,基于趋利避害心理之驱使和立法的滞后性缺陷,新的刑法规避行为总是层出不穷,给贿赂犯罪刑事立法和司法造成极大困境,这也是贿赂犯罪在反腐高压态势下仍然猖獗的一个重要原因。

刑法规避,是指自然人或单位为了逃避刑事制裁,利用非真正法律漏洞,通过改变或制造某种与定罪相关的事实,进而获得无罪或者轻罪处理结果的行为。贿赂犯罪刑法规避的目的是排除特定贿赂犯罪规范适用于某个犯罪行为,因此,从逻辑上看,通过改变犯罪行为的某个构成要素,使其不符合相关刑事法律规范的构成要件,即可达刑法规避之效果。大体而言,贿赂犯罪中的刑法规避现象包含三种情形。

一是行为方式的规避。例如,贵阳市原市长助理樊中黔受贿案中,除部分开发商就具体请托事项以一事一报方式酬以重金外,有达50多名开发商未明确具体请托事项而长期以礼金形式送给樊中黔钱物。 表面看来,这种行为是礼尚往来的一种表现,但实际上却是一种刻意规避“受财—谋利”这一受贿行为方式的权钱交易行为。由于行为人不属于“明知他人有具体请托事项而收受其财物”的情形,无法认定其为“承诺为他人谋取利益”,无法满足受贿罪的构成要件要求,因此,此种行为成为规避贿赂犯罪的惯用手法,也成为司法实践认定的一大难点。

二是犯罪所得的规避。例如,近年来争议颇大的性贿赂即属于规避刑法对贿赂犯罪所得的界定从而规避刑事制裁的一种方式。性贿赂即权色交易,指的是通过提供色情的方式换取国家工作人员的职务便利,其本质上与权钱交易一样。按照我国《刑法》和相关司法解释,“财物”和“财产性利益”以外的其他贿赂形式是不能按照贿赂犯罪来定罪量刑的。性贿赂并不属于“财物”,也不属于“财产性利益”,这就为那些利用美色实施贿赂犯罪的犯罪分子提供了刑法规避的机会。据相关统计,被查处的贪官95%都有情妇,腐败的领导干部60%以上均与“包二奶”有关。足见性贿赂已然成为贿赂犯罪刑法规避的主要手段之一。

三是行为结构的规避。例如,行贿人将行贿款以“项目开拓费”等名义交由中介公司代为办理,以期规避法律风险。英国制药公司葛兰素史克(GSK)将行贿款外包给所谓“合作伙伴”的第三方,承包了跨国公司的行贿业务,以身“挡粪”,换得雇主的“干净之身”,从账面上看,企业置身事外,并最终转嫁给消费者为贿赂买单。这种通过改变贿赂行为结构的方式往往导致司法机关难以查处,进而达到刑法规避的目的。

上述三类贿赂犯罪刑法规避行为仅仅是实践中各式各样的刑法规避行为的一部分。现实存在的诸多刑法规避行为实际上与法律明文规定的犯罪行为一样具有相当的社会危害性,给司法适用造成了较大困难。因此,贿赂犯罪中的刑法规避问题不容忽视。

从严密刑事法网的角度出发,具体而言,可以从以下三个方面对我国贿赂犯罪刑事立法进行完善。

第一,扩大贿赂犯罪的范围,由现行立法的“财物”和司法解释的“财产性利益”扩大为“不正当利益”。《联合国反腐败公约》将贿赂界定为“不正当好处”,这里的“不正当好处”包括了财物、财产性利益以及非财产性利益。我国作为《公约》的缔约国,将贿赂的范围扩大至非财产性利益,是履行缔约国义务的需要,亦顺应了国际的潮流。贿赂犯罪社会危害性的本质在于破坏国家公务人员职务廉洁性,根本形式在于“权—利”交易。在市场经济条件下,利益种类具有多样性,包括性贿赂在内的非财产性利益同样符合贿赂犯罪的本质,将贿赂扩大为“不正当利益”实为时势所需。

第二,取消贿赂犯罪谋利要件。综观世界各国立法,几乎没有国家为行贿罪、受贿罪设置相关的谋利要件,唯独我国将“为他人谋取利益”确定为受贿罪的犯罪构成要件,将“为谋取不正当利益”确定为行贿罪和对外国公职人员和国际公共组织官员行贿罪的犯罪构成要件。贿赂犯罪的本质在于“权-利”交易,只要受贿人索取或者收受了不正当好处,其行为便侵犯了公职人员职务行为的不可收买性,无须考虑是否谋取利益。谋利要件的存在给贿赂犯罪的认定造成立法障碍,特别是谋利要件的证明难度非常大,这无疑钝化了刑法的惩治力。

第三,前移预防行贿犯罪的防线,从源头上打击贿赂犯罪。应当借鉴《联合国反腐败公约》以及其他国家或地区的通常做法,将行贿犯罪行为明确划分为“提议给予”“许诺给予”“实际给予”三种行为方式,并规定实施这三种行为中的任何一种,均可构成行贿犯罪的既遂。

(作者为华东政法大学法律学院副院长、副教授)

【责编:邱爱荃】
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